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 知识产权
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吴汉东教授访谈录 |
［编者按］ 2004年8月，吴汉东教授在东营讲学期间，与东营中院部分法官进行了座谈，就知识产权的研究进路、知识产权保护的国际发展趋势以及知识产权审判中的理论和实践问题等进行了交流。我们对访谈内容进行了整理，现予刊载。
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张宁（东营中院助审员） 吴老师，我想问您两个问题。第一个问题，为什么知识产权不称为所有权，而称为著作权、商标权、专利权？我原来想是不是因为知识产权的公权性质所造成的，但前段时间郑成思教授来我院作报告的时候，他讲知识产权又是纯粹的私权。第二个问题，如果讲知识产权是所有权，那么假如我画一幅画被一个企业定成商标，我也同意他定为商标，那么企业对这个商标有一个商标专用权是所有权，我对这幅画又有所有权，那么就形成了两个所有权，而这是与“一物一权”矛盾的。应当怎么理解这两种知识产权的交叉与冲突呢？
吴汉东教授（以下简称“吴教授”） 你提的问题很有理论深度。从知识产权的名称、属性，到著作权、商标权的交叉和冲突，这是两个不同的问题。首先回答第一个问题，关于知识产权名称和它的基本属性。知识产权是近代商品交易和科学技术发展的产物，这是我做出的一个基本判断，也是一个事实判断。从私权领域来说，我提出这样一个理论，现代知识产权制度是罗马法以来私权领域当中的一场财产非正式化革命，可以说从90年代中期一直到现在，我一直在研究物权与财产权制度这个问题，之后有一本书——《物权与财产权制度的研究》，去年在《中国社会科学》也发表过这样一篇文章。为什么我探讨这样一个问题呢？从罗马法一直到现代社会，我们所看到的法律所规定的财产权结构是物质性的财产权结构，罗马人规定的财产权，我们可以把它看成是物化财产权结构，尽管他把物权的客体分为有体物和无体物，有体物是物品财产，自不待言。那么他所讲的无体物特指是具有财产内容的权利，是一种主观意志之物。从那个时候来讲，我们可以把它这种无体物看成一种自主产品，并把用益权等也看是一种无体物。但是总的说来，罗马法设计的是一种物质化的财产权结构。在近代社会，由于科学技术的发展，技术可以商品化，技术成果可以作为财产来看待，这时就需要创制一个新的财产权，这就是知识产权。知识产权最初也被叫做无形财产权，从知识稳定的结构来讲，叫做知识的所有权，如果用英文、德文、法文、日文来表示，从文字的原义来说，它应该叫做知识（财产）所有权。它也是一种财产权，也是一种所有权。不过传统的所有权，它的保护对象是有形的动产和不动产，那么现代的新型的财产权和知识产权，或者说知识财产所有权保护的对象，是非物质性的知识成果，这是我对专用术语来龙去脉的一个基本看法。
那么作为知识财产所有权或知识产权，它与所有权绝对有不同的属性。知识产权制度创设于十七至十九世纪，这个制度设立之初不管是英国人的著作还是美国人的著作，都把知识产权看成是一种客体有别于传统所有权的一项制度。我们都知道，在近代民法当中有三大原则，其中有个原则叫做“私有权神圣不可侵犯”，或叫“私有权无限制”原则，强调私的财产所有权神圣不可侵犯，不受任何限制，这在法国《民法》当中有充分的体现，但是从来没有哪个说，知识产权产生之初就是一种无限制的绝对性的权利，反而是英国、美国的学者把它称为“有限制的垄断权利”，这是一种非常有益的驱动机制。在这种权利一开始的时候，它并不是绝对性的，无限制的，它是有限的垄断权利。也就是说：第一、权利行使在时间上、地域上有限制。第二、在权能上有限制。我觉得从近代知识产权法到现代知识产权法，都贯穿了一个非常重要的思想，那就是利益平衡。知识产权在权利的行使方面有诸多的限制，那么立法者的本意是什么呢？是要保护创造者的专用权利，同时也要促进知识性信息的广泛传播。知识的特性就决定着知识产权的行使必然有诸多限制。为什么这么说呢？法律经济学家、产权学家和制度经济学家提出一个理论，就是说知识是一个公共产品，但是公共产品又必须由私人来进行生产，所以说公共产品是社会所必需的，但是公共产品又不宜控制。在这种情况下，创造者和以国家利益出现的社会就形成一个博弈。这是一个社会契约：我把知识产权贡献出来，让全社会知道其中的信息，有益于社会，而创造者在一定的期限内有专有行使的权利，这是一种社会契约论的基本理论。所以我想（概括我的观点）知识产权与所有权具有相同的绝对权的属性，它们都是一种绝对权，都是对特定标的的支配权，区别在于前者支配的是有形的动产和不动产，后者支配的是非物质性的知识产品，这是我对这两个概念、两种制度的一个概括。
张宁 第二个问题是，您如果认为知识产权是所有权的话，那么我的画同时作为了他的商标，商标权是个所有权，我这个著作权也是个所有权，那么在这个一件东西上可能存在两个叠加所有权。
吴教授 你讲的是对的。
张宁 那么这与一物一权不矛盾吗？
吴教授 你讲的这个画，属于美术作品，你的这个问题非常具有说服力，它没有违反所有权的一物一权主义。但是，作为一个美术作品，它有一个载体，那么这个载体它所体现的是这个美术作品载体的所有权。比如说，一个书画作品《天平之家》，那么作者把他画在一个纸上，刻在一个墙上，我们都可以把它称为是一个美术作品。但是它有不同的载体，可以画在一个纸上，刻在一个墙上，当我把这个画，把这个美术作品表现在宣纸上卖给你的时候我转让的是载体的所有权，我著作权没有卖给你，你把画买回去以后，可以挂在家里欣赏，但是你不能够复制，你复制就侵犯我的著作权。那是不是在一个物件上有两个所有权权利呢？我认为不能这样理解。因为我们保护作品，保护的是作品的表现形式，而画布是它的载体（画的著作权和所有权的客体，并不相同）。我举另外一个例子，这是真实的一个案例：武汉市有个外国饭店，有四位画家为饭店制作了一个雕塑。后来，饭店要装修，就把这个雕塑给撤了，四个画家就要状告饭店侵犯著作权。这个案子关键是合同签订的时候约定四画家把这个雕塑所有权转让给饭店老板，但是没有约定著作权的问题，所以著作权没有卖给他。那么现在问题就是饭店把这个雕塑撤了，是否侵犯著作权？是否造成著作权的灭失？类似的问题是：把一个画家在画布上作的画现在随便给销毁了，我把画卖给你，你把它给销毁了，或者灭失了，是否构成著作权的侵犯？我认为不构成对著作权的侵犯。为什么呢？灭失的只是画的所有权。因为作为一个作品来讲，它可以重现。著作权保护作品有一个很重要的条件，叫做可复制性。如果一个作品不能够被复制的话，那就不称之为作品；所以作为一个作品不但可以画在纸上，可以画在墙上，它的存在方式还可以在不同的媒体上出现。比如我们现在谈到的网络，我可以通过二进制的数字编码，把这个作品再现在网络空间之中，所以，你说的这个问题，我认为依然没有违反所有权的一物一权制和一物一权主义限制在物权法上使用。
张宁 假如说这个东西是我画的，这个著作权是我的，但它同时用这个又申请商标，那么同时在这个作品上出现著作权和商标权。
吴教授 对，那就涉及到著作权和商标权的交叉和冲突问题，我觉得这个问题比较实际。因为刚才我们探讨的是这个作品的载体的所有权，以及这个作品载体所体现的著作权两者冲突的问题，跟我们现在理论的问题又不同了。刚才你的问题我实际上试图进行了回答，就是说，这个图画的载体，所体现的所有权的一物一权主义，一物一权是什么意思？就是在一个所有物上只能设定一个所有权，但并不排斥主体是复数，两个或两个以上主体可以共同拥有这个画的所有权，但唯一的是一个所有权，对不对？载体上所体现的是所有权，载体本身的消灭只意味着所有权的灭失，并不等于这个画的著作权也随之消失，所以我讲在处理美术作品的纠纷当中特别要注意有个权利：一个是这个画本身它的所有权，一个是这个画所体现的著作权，这两者不是一回事，否则我们就很难理解同样一幅山水画它可以无穷尽的进行复制的问题。比如说，一个画家画黄河入海口，他的构思可以在很多画纸上重复的出现，一个画有一个著作权，一张画就是一个所有权，但是无数张相同的画纸体现的是一个著作权，那就是黄河入海口所体现的创造性的构思，这是我刚才回答你的所有权和著作权的冲突问题。
现在我就要回答你的第二个问题，就是著作权和商标权的冲突。如果说这个《天平之家》是一个非常美丽的图画，是一个美术作品的话，显然这是一个著作权，著作权是一个内容非常丰富的一种财产权，这跟我们传统的所有权的理解占有、使用、收益、处分不一样。我多次讲过，所有权在一定的时空条件下，只能为一个主体所享有。比如说现在我喝这个茶，你绝对不能喝，但作为一个作品，它在一定的时空条件下，可以为无限制的主体在不同的条件下来享用，你没办法控制。因为我们此时此刻在享有这个作品时，它可以复制，复制在其他地方也可能为其他人所享有，这种作品的利用方式，跟所有物、有形财产和动产全都不一样。回到你这个问题上来，对这个作品的使用，它可以复制、可以表演、可以摄制、可以翻译、可以改编、可以广播，有多种用途，但是美术作品它就没有这么多用途了。美术作品可以怎么用呢？我可把其中的一部分，把其中的一个使用方式转让给他人使用，我还是有著作权，是著作权人。一般像这种美术作品转让给他人作为商标来使用，是根据合同来解释双方的权利和义务。比如说我把这个图形给你，你把它作为图形商标或者作为混合商标（文字和图形的混合商标）来使用。在约定的期间和规定的使用范围内，我把这个美术作品的使用权转让给你了，那么你拥有把这个图形去申请商标注册的权利，可以把它注册在一件特定的商品上，对这个商标规定了合理的文字和图形，你享有商标的专有使用权。我举个例子：我八十年代讲这个课的时候有一个金乡磷矿老总，他讲一个案子，他们生产矿产机械，想要一个好的商标，就在全矿招募，就是要集思广益自己设计商标图案。当时有一个司机设计了一个图案叫“棱角”牌，因为他生产这个矿石要有棱有角才好用，所以他想用“棱”的拼音字母“Ｌ”，“角”的拼音字母“J”组合起来，这是一个非常漂亮的“棱角”牌的图案商标，结果他就中标了，给了他多少钱呢？给了他五块钱。由于他们生产的这个粉碎机是出口的，销路不错，结果矿领导觉得这个创意非常好，就把这个“棱角”牌商标扩大使用到所有金乡磷矿生产的机械上。他就问构不构成侵权，侵犯的是什么权？那么换句话说，能不能够他每出售一台载有、附有“棱角”牌商标的机械，我就取得一次报酬？那么 ，说到底是一个什么问题呢？首先金乡磷矿违反合同构成侵权。当然，他原来支付了五块钱的报酬，再少也是报酬，双方是有约定的。那么金乡磷矿违约是在哪里呢？侵权在哪里呢？他超过合同约定的商品范围使用商标，依合同应该只在粉碎机上使用这个“棱角”牌，结果他在所有的机械上都使用了“棱角”牌，在这个问题上它违反了合同，扩大了使用范围，构成了侵权。因为著作权人只把它所创作的图案的一种使用方式，在指定的商品上，我把这个权利让了出来，其他权利还是我的，所以金乡磷矿构成侵权，那么怎么来给付赔偿呢？那就绝对不能卖一台机器给一次报酬。因为他卖的是什么？是这个图形商标的这种使用权，而不是说，与这个金乡磷矿在注册商标上构成了商标共同所有，因为这个商标的注册人是唯一的，就是金乡磷矿，你不可能跟他分享，那就是说，著作权人不可能与注册人对注册商标共享权利，他依然享有的是这个美术作品的使用权利。
杨宪银（东营中院办公室副主任） 吴教授，在餐厅、广场、候车厅、候机场、超市等场所背景音乐的播放是否属于对该音乐的营利性使用？如果是的话，应该如何付费，付费的标准如何掌握？
吴教授 这个问题非常有意思，这反映了我们国家对音乐作品的保护日趋严格，而且这个严格上升到了国际水平。我先讲个故事：２００２年我去德国，当时我也介绍中国的版权保护，德国人非常感兴趣，因为当时正好谈到音乐作品如何给予著作权保护的问题，德国教授讲了一个例子，有一个音乐家到餐厅里去吃饭，饭吃完了掏口袋，结果没带钱，关键时候音乐响起，也就是你说的“背景音乐”，这个音乐他非常熟悉，就是他写的，他马上跟老板说，今天这个饭，饭钱我没有，你也别找我要，你使用我的版权音乐我也不找你主张权利了，两者打平。这是一个笑料，但是反映了在国际上凡是营业性的场所使用有版权的音乐作品，绝对是要付费的。你要问什么是营业性场所，可以举例说明，像影院、剧院、餐厅、宾馆包括你说的商店，这都应该是营业性场所，这种背景音乐能烘托这个商店的经营气氛，招来顾客，当然是跟他的经营活动有关。虽然这个顾客去了以后不是去听音乐，是去购物的，但他通过这种背景音乐烘托他的经营气氛，来营造一个良好的购物环境，起码它是经营活动的一部分，理所当然要付费。第二个问题，怎么付费？我觉得可以借鉴国外一种作法，就是实行著作权集体管理，音乐家有音乐家版权协会，他可以把所有的音乐作品通过音乐家的授权由他来进行管理，然后他每年从使用音乐作品的厂家那里去收取费用，根据这个音乐家发表的作品的数量、使用的次数来分配版权使用费，这是国外比较成功的作法。但中国行不行？我非常担心。这恐怕不是我能够回答的问题，但是我现在已经看到了，比如说，现在坐飞机，飞机机场和飞机上的背景音乐现在都没有了，我看了一下，老是播放法国的一个笑星演得各种的幽默小品－《憨豆先生》，我感觉是购买了版权，再也不像过去那样什么音乐都放。再一个来讲，你只要播放这个音乐就必须要付费，但是我觉得这个执行有一定难度。我们国家是什么定位呢？它是一个新兴的发展中的工业化国家，必须保护知识产权，否则创造者的这种科学创造、文化创作的激情就得不到保护，有哪个国家敢说“不保护知识产权可以推动经济建设和科学发展”？所以必须保护。但是我们是一个传统的发展中国家，不能够跟美国比，我在一个座谈会上曾经表明这样一个观点，像美国的好莱坞，它不仅在出租充满美国价值观念的美国文化，而且在出售享有知识产权、享有著作权的美国作品，它叫做一箭双雕。所以说，第一它给好莱坞带来巨额的版权利润，第二宣扬了美国文化。在整个当今世界，知识产权不是一个孤立的法律问题，我认为应该跟国际政治、国际经济、国际科技文化交流一起来进行考察。一方面保护知识产权是为了我们自身的发展，同时我认为也是一种利益的交换，因为从保护知识产权最大的受益人来讲，高水平的保护知识产权，绝对是对发达国家最有利的。但是我们入世了，为了取得一个无差别的最惠国待遇，那么，它必须作为一种利益的交换，所以说，我们现在参加知识产权协议，高水平的保护知识产权，说到底长远是为自己，现在是不得已为之为别人，这些话我都写在书上了。
蒋建功（东营中院副庭长） 我请教一个问题，MTV、卡拉OK是否属于电影作品？
吴教授 卡拉ＯＫ有时也使用一些有版权的画面，电影镜头，音乐的片断等，这当然构成对版权作品的使用，那么他肯定是要付费的，卡拉ＯＫ的制作商要去付费。现在我们国家的著作权法，依照国际公约的规定，创制了一种新权利，叫做出租权，出租权就体现了对电影作品、计算机软件的保护。以前有个什么问题呢？就是说版权作品的租赁非常发达，比如说，现在书店租图书，我不卖，租给你看；电影拷贝、计算机软件以租代卖，这种现象比较普遍，由于作品的租赁业非常发达，就损害了著作权人的权利，在这种情况下，国际社会有一个动向，通过国际公约反映出来的，创造一个出租权，这是什么意思咧？凡是制作电影作品的拷贝、计算机软件的复制件，并进行出租的时候，必须取得著作权人的同意，并且支付相应的报酬，比如我买了个计算机的软件，我自己用可以，但如果我以营利为目的进行租赁，就侵犯了出租权，我觉得这个保护就比过去更严格些，我们现在著作权也作了类似的规定。
纪洪广（东营中院副庭长） 个人查资料了解到欧美国家对专利，尤其对动物转基因专利的保护与中国有很大不同，吴教授，我想请您简单介绍一下在知识产权（主要是专利权、商标权和著作权）保护方面中国与发达国家的主要的差距有哪些？
吴教授 我觉得这是一个比较宏观的问题，应该表明中国对知识产权的保护是一种什么立场和基本态度，这也是我在各种场合经常呼吁的，中国现在已经加入知识产权的国际保护体系，特别是加入到世界贸易组织，必须照章办事，这是毫无疑问的，所以中国的知识产权的法制建设不能够违背知识产权制度国际化、一体化这样的一个潮流，要顺应这个潮流。那么什么叫国际化、一体化呢？它现在想表明这样一个理论，就是说，国际法高于国内法，国内法同于国际法，这是没有任何疑问的。现在知识产权的国际公约有一个很重要的原则，那就是最低保护标准，就是说，保护对象的种类、保护水平的高低达到国际公约最低标准即可。事实上各国保护的水准是不一样的，其中有国家利益的因素在里头。所以说，保护知识产权保护到一个什么程度，对一个国家来讲它是一个公共政策选择，它肯定是要考虑它的经济科技文化教育的发展水平。
我们以美国为例，美国现在实施高水平保护，但是他并不是一开始就是高水平保护的。举个例子，美国是１７９０年颁布了《著作权法》，但是在欧洲１８８６年就有一个关于文学艺术作品的《柏林公约》，是法国挑起英国参加的，那时候欧洲很发达，所以他的著作权保护水平就很高，但当时美国不参加这个国际公约，而且盗版非常厉害。我在美国留学的时候就看了一个材料，那时从欧洲航班到旧金山的时候，这些书商开着马车到码头去接欧洲最新出版的小说，包括狄更斯的小说、雨果的小说，然后在美国盗印再销售，美国并不保护欧洲的版权。为什么？它落后它就不保护，直到１９５２年，美国就自己挑头了，他就搞了一个世界版权公约，版权公约的版权保护期多长呢？是作者的有生之年加死后２５年，而《柏林公约》是作者有生之年加死后５０年，而且它不保护精神权利，大概到了１９８７年的时候，美国决定参加《柏林公约》，才开始保护作者的精神权利，这时的保护水平依然不高。我想说明一个什么问题呢，知识产权的保护不是统治者的主观任意，他肯定要考虑他的国家利益，从而作出一种适合本国发展的政策选择。
那么在这种情况下，我们中国应该怎么选择？所以刚才我对中国的国际定位作了一个说明，包括我们的知识产权的保护，其实我觉得中国法律来讲，尤其是中国知识产权的立法不能过多的强调所谓的中国特色，而是要顺应国际化、一体化潮流。第二点，我们所讲的一体化、国际化只要达到国际公约所规定的最低水平就可以了，不要超越了国情。这是我对中国应该怎么样立法，选择怎么样的制度作了一个基本价值评断。从差距来看，我认为，现在中国的保护水平，应该说，已经达到国际先进水平。前世界知识产权组织主席鲍比西博士对中国是这么评价的：中国用了不到二十年的时间走过了西方国家一二百年才能够完成的立法进程，这个成就是举世瞩目的，所以对中国的知识产权法制建设给予了充分的评价。现在我们的立法水准不低，已达到了世界先进水平，符合国际公约的要求。以著作权为例，1996年的《互联网国际公约》保护的是网络信息传播权，知识产权协议所要求的出租权在我们的新的著作权法中全有。再比如说，《知识产权协议》所要求的司法审查，过去不是有些行政终结裁定吗？不论来不来法院，现在全都要司法裁定，打击侵权行为的力度也加强了。
解决侵犯知识产权的问题，必须动用整个的社会力量来打击盗版，包括消费者、使用者提高知识产权的意识也依然很重要。我讲一个例子，台湾政治大学智慧产权（即知识产权）研究所所长，原来是华盛顿州立大学的教授，我和他交流时，他说了一个很有趣的现象，美国也有盗版，就是软件盗版，我问大约有多大比例，他就说２０％，特别的高啊，然后呢，日本也有盗版，大概要到４０％，台湾也有盗版，大陆、越南比例更高，这个数字的可靠性我没有考究，但是它反映一种现象，就是使用盗版软件跟一个地方的经济发达水平有关系。美国正宗的软件比在中国的正宗的版权软件价格便宜，像微软公司的Windows，它一开始的时候是不收费的，让你用，当你用的离不开它的时候，收版权税，这也是一个战略，通过这个事我想说明什么问题呢？我国现在一方面立法水平比较高，另一方面侵权盗版的现象又比较多，这是多方面的原因造成的。那么怎么办呢？第一，国人要提高知识产权的意识，要尊重人家的权利。第二，那就是社会经济的要急速发展，提高对正宗知识产权产品的承受能力，这才是最长久的事情。另外一个方面，由于国情不同不要盲目攀高，我们只要达到国际公约规定的水平就够了。最近，美国把著作权的保护期要提高到９９年，也就是在作者有生之年加死后９９年，这太高了，就像迪斯尼一样，据说迪斯尼的版权快到期了，到期以后就成为一个公共作品，大家可以自由的来使用。法律制度都是从一个国家利益考虑，但当一个国家法律不能成为国际制度的一部分的时候，它只在本土上有效，当它成为国际公约的一部分的时候，那所有的缔约方必须要执行，它才有一体遵行的效力。美国在计算机版权保护方面，在集成电路布图设计专有权的保护方面，在生物新技术的保护方面，都是倡导者，而且这个倡导在很大的范围内都成为国际公约的一部分，所以我觉得这个里头中国绝对不能冒头。比如说关于新技术的问题，除了转基因动物目前我们国内还没修改法律给予保护以外，其他的差不多都给予保护了，因为现在转基因动物也就是美国和欧盟国家在保护，还不是国际公约所要求的。
曹志海（东营中院研究室副主任） 据我了解，大连有一个“万达集团”，我们东营也有一个“中国万达集团”，在台湾还有以“万达”为商标的产品。吴教授，我想请问您，这两个企业的名称字号有没有权利冲突？他们与商标有没有权利冲突?
吴教授 讲得非常好，这个问题很实在。知识产权协议讲了七个知识产权，都是与贸易有关的知识产权，没讲商号权。你讲的“万达”就是属于商号吧？非常有意思。其实在《巴黎公约》里头，《保护知识产权的巴黎公约》是１８８３年缔结的，那个时候就要保护商号，但是１９９３年的这个知识产权协议，就没有涉及商号，这里面是有异议的。商号权的保护，它跟商标权以及其他知识产权不同，它不是在一国范围内享有排他性，享有专有权。那么根据我们国家的规定，凡是县级以上的工商行政管理部门都可以进行商号注册登记。那么换句话说，县市一级，省一级，和国家一级都可以进行商号登记，商号权是在注册人所注册登记的行政区划范围内方为有效，一般来说，冠名“中国”“全国”字样的才到国家工商管理局进行登记，这种企业非常之少，像中国远洋公司、中远集团、中国石化才可能在国家工商局进行登记，先要到省一级或到市一级，换句话说，它在省一级市一级甚至县一级里头它才享有排他权，这就会出现一个什么问题呢？一个企业名称被若干个企业都在使用，都是合法的，这没办法，这也是知识产权保护的一个难题，国际社会上都没有解决。所以它只在登记注册的行政区划范围享有独占使用权，这是我回答的第一个问题，就是说，为什么一个商号可能在不同的省份为两个和两个以上企业所使用而且都合法，理由就在这里。
第二个问题，如果商号和商标冲突了，怎么办？一般来说，作为一个知名的企业，企业的名字是知名的，商标也是知名，往往在这种情况下，同为一名的情况下，这个名称既是商号，又是商标，对企业的发展战略、经营战略是非常有效的，比如我们以中药为例，如北京的“同仁堂”，广州的“济修堂”，这些都是很知名的企业，它既是商号又是商标，作为一个有影响、老字号的企业的话，都应该这样使用商标和商号。现在问题在哪里呢？商号和商标为不同的企业所享有，商标是国家注册，商号是地方注册，产生权利冲突怎么办？这个问题非常有意思。我们有两个假定：如果说，商号注册使用在前，商标注册使用在后，那么，商号的使用人可以享有先用权，就是说，商号的使用人在原来注册的区域内、指定的行业内可以继续使用企业名称和商号，不构成对他人注册商标专用权的侵犯，这是一种情况。第二种情况，商标注册在前，商号注册使用在后，那就构成对他人的注册商标权的侵权，不得使用。这里的侵权，不是说，在同一种商品和类似商品上使用了与人家注册商标相同或近似的文字图形才是侵权，包括在商号的使用，包括把人家的注册商标作为自己企业的名字使用也构成侵权，这种事情、案例还是很多的。这个问题我应该说清楚了吧。
万永海（东营中院副院长） 商标注册在前，商号注册使用在后，就是说，商号的注册使用人构成了对商标注册在前人的侵权？
吴教授 对。
王辉（东营中院书记员） 不是驰名商标也构成侵权吗？
吴教授 构成，因为你把人家的注册的商标当作企业名称来使用，应该说，构成侵权。但是一般来讲法官要判定一下，如果它不是驰名商标，那么你把它注册为你的企业名称，而你的企业又生产同一种商品和类似商品，或你们都属于相同的行业，就构成侵权。如果说，手表用的是“梅花”牌，一个食品企业也用的是梅花牌，这就有点风马牛不相及。那么法官要判定一个什么标准呢？就是说，你的商号和人家的商标都用一个名称，会不会造成消费者的误认，这是一个很重要的标准，也是一个实质性的判断标准。如果是风马牛不相及，你注册“梅花”牌手表，我在湘西的乡镇里头有一个叫梅花的什么企业，而且生产蛋糕，生产的是食品，我想这就不会轻易构成侵权。所以，一般仿冒的都是知名的商标，是在相关的行业或者生产的相类似的商品上就使用了这种驰名商标作为企业的名称。
张宁 以后是否会在知识产权法里面把这个商号加进去像原产地那样进行保护，会不会有这样的趋向？
吴教授 中国的中小企业大概占到９０％以上，企业商号如果象商标那样来保护的话，它必须国家注册，这是不可能来实行的，这是一个世界性难题。我觉得商号不可能提升到像商标那样保护，这里头涉及到一个什么问题呢？就是说，对知名企业商号的保护和对知名品牌的保护也是具有同等的重要性，就按这个来讲，可以推论一下国家的立法，我们可以预计到有这样一个趋势，但是一般来说，商号的保护关键在于注册的困难。
曹志海 那么在我前面讲的那个例子里头，一个是“大连万达”，一个是“中国万达”，如果“中国万达”是在中国工商总局注册的，应该排斥其他省地市注册的同样的商号；如果地域上不存在包容关系，可以既有“中国万达”，又有“大连万达”，是不是这样？
吴教授 对，你讲的很有道理。第一个来讲，就是说，我现在还不知道啊，“中国万达”和“大连万达”谁先注册，这是一个问题。
万永海 最先注册的是东营的“中国万达”，后注册的“大连万达”，是否侵犯东营的“中国万达”的商号权呢？
吴教授 不会，它有个什么问题呢？就是说，关于这个商标注册，是根据行业来划分的，同一个行业它才构成商号混同。就如我刚才举的例子，生产蛋糕和生产手表，它不是一个相关的行业，它是允许使用的，所以对这个商号的保护啊，不是那么非常严格。那么相比之下，如果是商标的话，它保护就严格的多。
吴教授 中国有个很著名的商标叫“蓝星”，是搞清洗的，结果他下面有一个职工，回去当了老板，后来他开了一个公司就叫“蓝星公司”，发生纠纷打官司，后来和解了，但是坦率的说，他是构成侵权了，明明是人家的商标，你拿来作企业名称，他就构成侵权了。
万永海 驰名商标过去都是通过注册商标协会进行认定，现在在山东，有的法院把不是中国注册商标协会评定的全国知名商标依职权认定为知名商标。对这个事情吴校长有什么评价?
吴教授 这是国际公约所允许的，通过司法判决，我认定你是驰名商标。国际公约有这个意向，就是说，限制行政裁定的特权，维护司法的权威性。所以说，法院是可以通过判决来认定某一个商标是驰名商标。那赋予法官很大的权利啊，这是一个好现象，确立司法权威。
一个国家的法制水平和它的经济发展水平应该是同步的，如果说，我们现在还处于社会主义的初级阶段，正在朝现代化的目标迈进的话，那么我们法制水平不可能超越这个阶段，现代法制的建设还是有个过程，有个相当的过程。
蒋建功 我国知识产权法学界有个说法“北郑南吴”，我想请问您，吴教授，南北两个学派争议的焦点何在？
吴教授 其实不能说是两个学派吧。我是在人民大学读的书，博士论文作的就是知识产权。“北郑南吴”，有这个说法。我非常尊重郑成思研究员在知识产权这样一种第一小提琴手的学术地位。我这个人学术观念非常犀利，但对人还比较平和，我有自己的学术观点。我是恢复高考的第一届本科生，１９７７年的。那个时候研究知识产权的比较少，我在１９８４年就开始做了，中国第一部知识产权教材就是我写的。在此之前也有知识产权的介绍，但是放在民法里头写，以知识产权名义的写教材的我是第一本，然后我的博士论文得了首届全国优秀博士论文奖。我主张知识产权的研究必须以民法理论为基础，这是我一个理论。第二个来讲，知识产权的研究绝对不是一个孤立的法律问题，它涉及到政治、经济、管理、贸易、文化、科学技术等多个知识领域，我刚才阐述了一种研究方法，以民法学理论为基础，要涉及到多个学科的知识。作为中国的一个知识分子，不但要有国际视野，更多还要考虑中国经济，更多的考虑我的国家、我的民族，应该建立一个什么样的制度？这是我对这个问题的一种研究方法。比较欣慰的是，现在国家教育部把国家级人文社科基地就摆在我们学校，我就是首席专家，这也是对我们的一个肯定吧！
张洪江（法官学院办公室主任） 我们法院今年1月5日通过了一个ISO质量管理认证，这在全国法院是第一家，我们是按照国际2000版的标准来运行的，这个过程凝聚了我们法院工作人员的一些创造性的劳动：首先根据这个标准制定一些概念，再根据这些概念确定适用于法院的内涵，然后运行程序，形成了一些书面的文件。后来其他好多法院向我们法院学习，来人来函所取这些资料，但我们感觉到这里面凝结了我们的创造性的劳动，是不是也属于知识产权的范围？是一个什么权利？有没有一种法律手段来保护我们这种权利？
吴教授 这个问题很有意思。最相近的知识产权保护，一个是著作权，一个是专利权。因为专利权的保护对象它有些限制，像这种标准，管理标准，到目前为止还不给予保护，不可能给予保护。你比如说，制造这个杯子用一个什么样的规格，如果说，作为一个公共标准的尺度的话，一般都不给予保护。历法、计算标准、管理标准等，现在都不能给予保护。但是，现在美国正在探讨商业方法的保护。商业方法可以专利保护，这是一个动向，还在探讨之中。我在商业管理当中有很多诀窍、办法，包括你说过的商业管理的评价体系，这个能不能给予保护？在探讨之中，美国倡导可以保护，但是现在还不行，还有待于在国际社会形成共识，并在法律当中予以规定，这是我想回答的一个问题。
第二个问题，这个标准它是一种内容，你现在把它公布出来了，你用人家也可以用，因为著作权它不保护内容的，但是可以保护思想的表现形式。是什么意思呢？对某某概念的描述和说明，洋洋洒洒编写厚厚的一本书，这个东西你们可以享有著作权，这是什么意思呢？人家不能够复制、不能够改编、不能够翻印，但它可以用你的内容，用你的内容不构成侵权，如果把你这个小册子，拿去改头换面的进行复制、出版，它就侵犯你的著作权，所以我想最相近的就是寻求著作权的保护。那么如果作为专利权，国家法律现在是不给予保护的。就像一个造船工程师搞了一个船舶的设计方案，如果他没有申请专利，而是出了一本书，介绍这个船是一个什么样的结构造型外观，如果说，另外一个人看了这本书，也去造了这么一个船，则没有构成侵权，因为他没有申请专利嘛！这本书没有专利权，也不侵犯著作权。但是如果那人把写造船设计的这么一本书不去用来造船，把它印成小册子，复制了，这个就构成了侵犯著作权。现在有一句话，叫做“专利法保护的是思想内容，著作权法保护的是思想表现形式”，我认为它这个表述还是非常准确的，这一点要归功于郑成思研究员。
万永海 您在这个较短暂的时间内浏览了我们的办公楼、审判楼，通过今天下午的讲座和今天晚上的座谈，请您谈谈对东营中院硬件、软件、管理、信息、法官面貌等初步的印象，同时提一些建议。
吴教授 时间不长，感受很深。今天下午三个小时，晚上两个小时，我还是算是神采奕奕吧，精神非常饱满，因为什么呢？有一句话叫做“人之相交，贵在相知”，有共同语言所以才愿意说话。（掌声）因为我在很多法院都讲过课，不过老实说啊，有时候我讲他们听，没有问题，提不出问题来，我感到很失望。我感觉我们当老师的就强调一条教学相长，不但我教你们，其实你们也是教我。我有一个苹果你有一个苹果，我们一交换就成为两个苹果。如果只是我讲没有回应，那么就只有一个苹果传来传去，就没有什么意思。所以知识的传承啊，它的传播，它的魅力就在这里。我想今天的这个气氛是我们共同营造的，而不是说是哪一个人，所以我觉得很有意思。那么，由此就引发我对东营中院的印象，两个印象我觉得还是比较深刻的，第一个管理水平，今天王少南院长带我去看了一下，也介绍了法院的管理建设的有关情况，他所谈到的制度管理，质量管理，科学管理和人文管理。通过一个什么样的手段来营造科学管理，通过一个什么样的环境来营造人文管理，讲的非常深刻。我觉得“治大国如烹小鲜”，道理应该是一样的，我觉得你们东营中院这个管理经验应该适用于其他单位，虽然单位的性质是不一样的，但是管理的诀窍应该是相通的，管理理念应该是相同的。这给我留下了很深的印象。第二个印象就是你们所营造的蓬勃向上的氛围，具有高度法律文化品味的专业环境，给我印象很深。审判大厅走廊上，那边是外国法学家，这边是中国法学家。你们有很好的图书馆，给我留下很深的印象。这不是所有的法院都能够做到的。如果我国三分之一的法院能做到这样，那么才叫是接近国际水平的审判机关。你们精心营造的法律文化品味，给我留下了很好的印象。
据我了解，你们举办的“黄河口司法大讲坛”讲座，绝对是高水平讲座。可以这么讲，我们很多法学院的学生都不一定能聆听这些人的讲座，你们能够把许多专家请来，这非常不容易。你们的法官的群体是一个非常优秀的、有创造性的、有活力的、有发展潜质的这样的一个法官队伍。我衷心的祝愿东营法院越办越好。
万永海 “黄河口司法大讲坛”这个名称是王少南院长定的，以前拟定的名字叫“聆听大家的声音”，跟“在北大听讲座”、“在清华听讲座”是一个意思。吴教授，您作为博导，作为全国目前政法高校中排名第九位的大学的校长，我的感觉，大概也代表了在座的各位共同的心声，那就是：平易近人、思想和蔼、有问必答，显示了大家的风范（掌声）。
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